1月28日報道

國內(nèi)存在已久的VIE架構(gòu)正面臨10年來最大變局。中國商務(wù)部正醞釀出臺新的《外國投資法》規(guī)范VIE模式監(jiān)管，一旦通過，阿里、百度等海外上市企業(yè)可能被認定為內(nèi)資企業(yè)，這意味著阿里巴巴董事局主席馬云再不必有當(dāng)年“支付寶VIE事件”煩惱，而很多以VIE模式運作的公司在國內(nèi)開展業(yè)務(wù)也會更順暢。

不過，目前VIE企業(yè)可分成兩類：一類由中國企業(yè)或者個人控制;另一類由外國企業(yè)或者個人控制?！锻赓Y投資法》的征求意見稿也封殺了后者通過VIE架構(gòu)規(guī)避法律經(jīng)營的空間。

同時根據(jù)征求意見稿規(guī)定：港澳同胞投資者和華僑在內(nèi)地投資的，參照適用《外資投資法》。

上海大邦律師事務(wù)所合伙人游云庭對騰訊科技表示，某在線視頻行業(yè)巨頭的創(chuàng)始人是香港公民，在公司股份超40%，是典型實際控制人。該公司所在的在線視頻領(lǐng)域也屬外資禁入領(lǐng)域，創(chuàng)始人很有可能會被迫減持股份。

VIE架構(gòu)的調(diào)整不僅影響的是VIE企業(yè)，還有大批投資機構(gòu)，及醞釀投資的產(chǎn)業(yè)資本。多位業(yè)內(nèi)人士向騰訊科技證實，內(nèi)部正密切關(guān)注外資法規(guī)進展，靜候細則出臺以應(yīng)對。

VIE架構(gòu)或失去吸引力

所謂可變利益實體，即“VIE結(jié)構(gòu)”，也稱為“協(xié)議控制”，為企業(yè)所擁有實際或潛在經(jīng)濟來源，但企業(yè)對此利益實體無完全控制權(quán)，此利益實體系指合法經(jīng)營的公司、企業(yè)或投資。

征求意見稿一方面規(guī)定，受外國投資者控制的境內(nèi)企業(yè)視同外國投資者;另一方面規(guī)定，外國投資者受中國投資者控制的，其在中國境內(nèi)的投資可視作中國投資者的投資。

大成律師事務(wù)所律師吳家雄對騰訊科技分析咨詢意見稿的精髓時表示：

1、如外國投資者最終為中方控股的，則該外國投資者可以被認定為中國投資者，可以繼續(xù)通過VIE架構(gòu)經(jīng)營境內(nèi)對外資有限制的業(yè)務(wù);

2、如外國投資者并非中方控股，但中方通過董事會等方式可最終控制該外國投資者的，該外國投資者可被認定為中國投資者，可繼續(xù)通過VIE架構(gòu)經(jīng)營境內(nèi)對外資有限制業(yè)務(wù);

3、如外國投資者最終為境外主體控制的，那么該外國投資者不能被認定為中國投資者，僅可以在許可外商投資的范圍之內(nèi)通過VIE架構(gòu)從事境內(nèi)業(yè)務(wù)。

吳家雄說，外國投資者原先通過VIE架構(gòu)經(jīng)營ICP業(yè)務(wù)(外資不得控股)，在新法律下，該外國投資者須向中方讓出控股權(quán)，方可繼續(xù)經(jīng)營。

這對于有人民幣及美元基金暫時影響較小。但美元基金投資的公司擬境外上市就有影響。

如ICP業(yè)務(wù)外資不得持股超51%，意味著中方須持有51%以上，外方投資基金及公眾投資者合計不得超過49%，就對中方減持有影響，減持后，如外方超51%，則違反法律規(guī)定。

這帶來的直接影響是，這類型股票可能會被投資者拋棄。海外股票市場中游戲規(guī)則是，如果有人股權(quán)投票權(quán)比現(xiàn)有控股股東多，投票權(quán)多的人就可控制股東會和董事會，從而經(jīng)營公司。

征求意見稿規(guī)定，如不是中國人或者中國企業(yè)控制這個公司，這家公司就不可經(jīng)營中國政府禁止經(jīng)營領(lǐng)域。如國外投資者控股這家公司，將導(dǎo)致公司無法經(jīng)營，這將破壞企業(yè)生存環(huán)境。

部分企業(yè)生存環(huán)境可能面臨惡化，首先，外資無法并購這些創(chuàng)業(yè)企業(yè)，其次，上市市場環(huán)境和投資者信任環(huán)境被破壞，使這些企業(yè)將無法很難利用VIE架構(gòu)的優(yōu)勢吸引外國投資者。

　欲推動企業(yè)轉(zhuǎn)為內(nèi)資架構(gòu)

VIE架構(gòu)并非是臨時的存在，新浪是第一個走通VIE架構(gòu)這條路并成功在美國上市后，此后，VIE架構(gòu)就成為中國蓬勃發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在海外上市的幾乎唯一方式。

若非當(dāng)初支付寶VIE風(fēng)波，VIE架構(gòu)也不能如此為人所知。VIE架構(gòu)繞過了中國政府禁止外資進入的管制領(lǐng)域，也促進中國科技行業(yè)發(fā)展，但其仍長期處于灰色地帶。

百度CEO李彥宏曾建議取消VIE架構(gòu)的民營企業(yè)投資并購、資質(zhì)發(fā)放等方面政策限制。其以國內(nèi)投資并購領(lǐng)域為例，企業(yè)投資并購對象為年營業(yè)額4億元人民幣以上企業(yè)時，需按規(guī)定向商務(wù)部申請經(jīng)營者集中審查，一旦涉及VIE問題均無法被正常受理。

李彥宏認為，以VIE結(jié)構(gòu)在海外上市，已成民營企業(yè)獲取融資重要途徑。在投資并購審查、牌照發(fā)放等方面，取消對VIE結(jié)構(gòu)企業(yè)的限制，給予完全的國民待遇。

對于敏感領(lǐng)域，相關(guān)部門應(yīng)嘗試對企業(yè)實際經(jīng)營權(quán)和控制權(quán)均為中國自然人掌握的VIE企業(yè)開放，或采用“新人新辦法、老人老辦法”原則，逐步梳理不同類型VIE結(jié)構(gòu)企業(yè)。

一定程度上，商務(wù)部遵循李彥宏提出的VIE結(jié)構(gòu)實際控制人規(guī)則，其征求意見稿特別提到：

認定控制某一企業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)，除具有股權(quán)、董事會股東會控制權(quán)外，也包括通過協(xié)議或信托方式對該企業(yè)的經(jīng)營、財務(wù)、人事或技術(shù)等施加決定性影響的。

第二十五條還明確，只要外國投資者直接或間接持有境內(nèi)企業(yè)股份、股權(quán)、財產(chǎn)份額或其他權(quán)益、表決權(quán)，該境內(nèi)企業(yè)不得投資禁止實施目錄中列明的領(lǐng)域，國務(wù)院另有規(guī)定的除外。

征求意見稿將導(dǎo)致由境外個人、公司或其他組織控制的VIE架構(gòu)企業(yè)將無法經(jīng)營禁止實施目錄中列明的領(lǐng)域，而中國境內(nèi)個人、公司控制的VIE架構(gòu)企業(yè)則可以繼續(xù)經(jīng)營。

分析人士指出，這一法則的好處是，給了百度、阿里這些VIE架構(gòu)企業(yè)國民待遇，破除了很多不必要的壁壘，使得其可以更好的在國內(nèi)開展業(yè)務(wù)，更好提供就業(yè)。

這一法規(guī)也可能誤傷企業(yè)，如優(yōu)酷，創(chuàng)始人古永鏘(微博)是中國香港公民，在優(yōu)酷上市時他的股份超過40%，是典型的實際控制人。在新的法規(guī)之下，優(yōu)酷的模式會顯得更不合規(guī)。

上海大邦律師事務(wù)所合伙人游云庭認為，若法規(guī)正式實施，中國互聯(lián)網(wǎng)競爭的失敗者也會少一條退路——賣給國外上市公司。易趣賣給eBay，卓越賣給美國亞馬遜，藝龍賣給Expedia。

游云庭認為，這些難以計數(shù)的海外公司投資或并購很有潛力發(fā)展期中國VIE架構(gòu)公司，其本身經(jīng)營往往比國內(nèi)企業(yè)更規(guī)范，員工福利待遇更好，商業(yè)模式更健康，本來他們有望成國內(nèi)企業(yè)的標(biāo)桿，若征求意見稿規(guī)定成法律，他們中大部分也將無法繼續(xù)經(jīng)營企業(yè)。

其理性判斷是，中國政府向來務(wù)實，不會一下子就對現(xiàn)行制度做大顛覆性改動，征求意見稿規(guī)定在成法律之前將被很大程度進行修改，不會出現(xiàn)VIE架構(gòu)企業(yè)馬上被關(guān)閉的情況。很多國外投資者控制的VIE架構(gòu)企業(yè)改為合資公司經(jīng)營，追求在國內(nèi)上市。

VIE結(jié)構(gòu)調(diào)整會帶來多大影響?暫時沒人說得出，不過，包括北極光創(chuàng)投合伙人姜浩天、某以VIE架構(gòu)在海外上市公司CFO均明確表示，已找律師咨詢投資法影響，等待細則出臺。

一位BAT企業(yè)的投資人士對騰訊科技表示，已密切注意到VIE架構(gòu)管理的意見稿。“VIE已是很壞的情況，還能壞到哪里去，我們有人民幣基金，也有美元基金，好的項目都可以投。”

一位美元基金投資人則表示，其基金主要以跟投為主，不作為實際控制人，應(yīng)該不會對投資有影響。其同時表示，調(diào)整VIE架構(gòu)是個復(fù)雜龐大的工程，政策應(yīng)該不會那么快落實。