《意見》在效力層級、雙軌制、決定權(quán)、分類立法、約束機(jī)制、監(jiān)督機(jī)制方面有待完善；我國完全可以在證券法、稅法等強(qiáng)行法中重構(gòu)高管薪酬制度

　　文/萬國華

　　人保部、國資委等六部委日前聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范中央企業(yè)負(fù)責(zé)人薪酬管理的指導(dǎo)意見》(簡稱《意見》)，從基本原則、薪酬結(jié)構(gòu)、職務(wù)消費(fèi)以及監(jiān)督管理等方面，對央企高管薪酬管理作出了較全面的規(guī)范?！兑庖姟肥鞘状螌ρ肫蟾吖苄匠陠栴}較為正式、較高層面的制度回應(yīng)。《意見》的法理緣由為何，中國為何走在前面？還存在哪些不足，又如何改進(jìn)？目前這些問題經(jīng)濟(jì)學(xué)層面有些討論，但法治尤其公司治理法治層面的分析，仍付闕如。

　　制度變異引發(fā)濫拿高薪

　　《意見》出臺前，人們長期關(guān)注的一個(gè)問題是，就全世界而言公司高管拿天文數(shù)字的高薪，除了經(jīng)濟(jì)學(xué)上的“多勞多得”原理外，公司治理法律制度上是否有依據(jù)？公司法治表明，股東們在利潤最大化之原動力驅(qū)使下，為了最大限度地調(diào)動經(jīng)理層積極性，設(shè)計(jì)了兩種公司治理模式，然后由政府公權(quán)力賦予其法律強(qiáng)制力。然而，也正因?yàn)槿绱?，政府公?quán)力或股東們的意志才有被濫用之嫌。經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為個(gè)人都是理性經(jīng)濟(jì)人(自私的行為主體)，公司高管也不例外。

　　在“一元制”治理模式下，股東的權(quán)力不斷轉(zhuǎn)移，最終形成了所謂 “CEO”中心主義。這時(shí)公司董事長或總裁們的權(quán)力很大，可以為所欲為地制定對自己有利的天價(jià)薪酬合同條款，然后讓股東大會背書。簡言之，公司高管畸形高薪(huge salary and bonus)是制度變遷變異所致，而這種變異制度的法理基礎(chǔ)是私法自治。公司高管薪酬多少、如何拿，應(yīng)由公司自己定奪，而公司又是董事會甚至CEO說了算！結(jié)果，政府公權(quán)力很難干涉公司高管的薪酬問題。這就是美國在限制高管高薪之立法方面進(jìn)展緩慢的根本原因。

　　法理重塑勢在必行

　　如果說，在以信托責(zé)任為主的“一元制”模式下，公司高管濫權(quán)還情有可原的話，那么在委托－代理“二元制”公司治理模式中，公司高管還能濫權(quán)就不可原諒了。原因很簡單，在“二元制”設(shè)計(jì)中高管只是代理人，他們的權(quán)限十分有限。換言之，只要公權(quán)力或股東們嚴(yán)把授權(quán)關(guān)，公司高管薪酬設(shè)計(jì)完全可以控制在合理的水平。然而薪酬機(jī)制是強(qiáng)制性還是任意性規(guī)定好呢？

　　筆者認(rèn)為，在主權(quán)原則下，我國完全可以在證券法、稅法等強(qiáng)行法中重構(gòu)高管薪酬制度，《意見》的出臺只是中國式“限薪令”制度構(gòu)建的開始。同時(shí)，公司治理法律制度也需跟進(jìn)，尤其要回歸“股東中心主義”。不同國家的“股東中心主義”之法理依歸差別很大。我國國企的股東是全體國民，股東權(quán)帶有很強(qiáng)的公權(quán)利性質(zhì)；美國等西方國家的股東是私人本位，股東權(quán)是完全的私權(quán)利，這種區(qū)別是由兩者的國情所決定。所以，筆者認(rèn)為國企高管薪酬制度構(gòu)建之法理應(yīng)以強(qiáng)行法治為主。

　　國企高管薪酬取決于國情

　　從制度原理上講，公司高管或其依存的董事會與公司及股東們要么是委托－代理關(guān)系，要么是信托關(guān)系。但無論哪種法律關(guān)系推理，公司高管都可以拿高薪，其邏輯是：公司或股東們?yōu)榱耸估麧欁畲蠡?，必須最大限度地調(diào)動經(jīng)理層積極性，而其中最有效的激勵辦法就是給高管們合理的高薪，包括股權(quán)激勵。正因?yàn)槿绱?，公司高管拿合理合法高薪乃無可厚非或“約定俗成”的事。

　　問題是，中國公司高管能否或應(yīng)否拿高薪是值得商榷的。中國的國情與西方有很大不同，如是國有企業(yè)或國有控股的企業(yè)，高管們至少不應(yīng)濫拿高薪。在構(gòu)建《意見》等法規(guī)時(shí)，首先必須劃分公務(wù)員型高管與非公務(wù)員型高管(職業(yè)經(jīng)理人)。對前者，由于他們是組織安排、調(diào)動的行政人才，其基本薪酬應(yīng)與同級別公務(wù)員掛鉤，比如中石油老總要拿超過國家總理10倍的薪酬，于法于理有據(jù)嗎？

　　《意見》細(xì)節(jié)仍需完善

　　如果說，英美等國家在治理高管濫拿高薪上還有制度障礙的話，那么《意見》的出臺有其天然制度優(yōu)勢：其一，我們維護(hù)國家及社會整體利益的公法與保障個(gè)體利益的私法有著本質(zhì)的天然聯(lián)系。其二，我們的企業(yè)尤其上市公司大多由國有企業(yè)轉(zhuǎn)制而來，限制高管濫拿高薪就是社會性或公共性的最好體現(xiàn)，其正當(dāng)性和程序公正性不容懷疑。但是不可否認(rèn)，由于缺乏先例與經(jīng)驗(yàn)，《意見》無論法理還是制度細(xì)節(jié)方面均有需完善的地方。

　　效力層級待提高。按我國的立法理論和法律體系理解，《意見》頂多只是個(gè)規(guī)范性文件，其強(qiáng)制性與司法性仍然存在問題。因此，筆者建議我國可率先嘗試在證券法或稅法等較高立法層面，對國企高管薪酬的最高限額和獲取薪酬包括股權(quán)激勵的程序進(jìn)行原則性的規(guī)定，這已是刻不容緩的事。

　　“雙軌制”缺法理?！兑庖姟分?guī)定適用于所有行業(yè)包括金融業(yè)的央企高管，但對于市場選拔包括海外選拔的央企高管則例外。換言之，監(jiān)管機(jī)構(gòu)對央企高管的薪酬考核體系實(shí)行的是內(nèi)、外有別的“雙軌制”，動機(jī)是為了照顧“海歸”高管。但這有失公平之嫌，缺乏法理支持，也不符合國際慣例，應(yīng)該實(shí)行內(nèi)外一致的“國民待遇”原則。

　　決定權(quán)有待明確。國企高管薪酬到底由誰說了算？簡單的問題在《意見》中答案模糊。有人認(rèn)為應(yīng)依公司法由董事會決定，但國企董事會與一般公司董事會之權(quán)力源和公司治理是有別的，照搬并不合適。從法理邏輯看，國企的“資本家”是全體人民，國企高管薪酬之定奪當(dāng)然要人民說了算。從制度設(shè)計(jì)上，應(yīng)由代表全民股東的代表機(jī)構(gòu)(國資委或國資委的代理人)說了算，其代議機(jī)構(gòu)應(yīng)屬股東會，特殊授權(quán)情況下才屬董事會。

　　分類立法需確立?！兑庖姟饭茌犓行袠I(yè)的央企高管，恐怕有失公允，也是無效率的。較為科學(xué)的做法是先從立法上劃分壟斷(包括半壟斷)與競爭性央企，然后依此進(jìn)行分類立法。具有壟斷性或公用事業(yè)性的央企，應(yīng)進(jìn)行特別立法，其中包括薪酬制度及公司治理機(jī)制的特別法律規(guī)定；如果央企是競爭性質(zhì)的就應(yīng)市場化，可借鑒淡馬錫模式即高管薪酬由董事會決定，然后股東會來批準(zhǔn)。

　　約束機(jī)制待重構(gòu)。眾所周知，華爾街及我國高管薪酬丑聞的發(fā)生往往是約束機(jī)制的不完善所造成。長期以來，國企高管的薪酬只負(fù)盈不負(fù)虧，即賺了錢有激勵，賠了錢無懲罰尤其是無賠償性懲罰，這不符權(quán)利義務(wù)對等原則。所以，國企尤其壟斷性國企高管薪酬制度約束機(jī)制，重點(diǎn)應(yīng)放在如何規(guī)制義務(wù)及責(zé)任履行或承擔(dān)方面，賠償機(jī)制不可偏廢。

　　監(jiān)督機(jī)制應(yīng)有力。首先應(yīng)規(guī)范監(jiān)管機(jī)構(gòu)、監(jiān)管依據(jù)、監(jiān)管途徑和監(jiān)管評價(jià)系統(tǒng)。目前可以暫定人保部、國資委等六部委為監(jiān)管機(jī)構(gòu)。其次高管薪酬確定程序的規(guī)范化與信息披露的透明化仍需加強(qiáng)，換言之，信息披露與程序規(guī)范不可偏廢。此外，在自律監(jiān)管方面，應(yīng)大膽引進(jìn)股東回避表決或分類表決等公司治理法律機(jī)制。

　　綜上，《意見》的出臺應(yīng)該是一個(gè)劃時(shí)代的事件：在當(dāng)前國際金融危機(jī)背景下，盡管國際社會極力呼吁要立規(guī)建章對金融機(jī)構(gòu)的高管們進(jìn)行限薪，但迄今仍是雷聲大雨點(diǎn)小，美國國會通過的“限薪令”更是胎死腹中。此時(shí)，《意見》盡管并非完美，但其現(xiàn)世本身就意義非同凡響，有引領(lǐng)世界潮流的意味。

　　作者為南開大學(xué)教授、天津市商法學(xué)會會長