企業(yè)吸引風(fēng)投的過程宛如妙齡少女尋求如意郎君，經(jīng)過彼此考察，通常還有中間人的撮合，情投意合的雙方便會(huì)定下融資合約

文 Christopher R. Ryan、John J. McDonald

作者簡(jiǎn)介

CHRISTOPHER R. RyAN是K12 Inc.公司(NYSE: LRN)副總法律顧問。在此之前，他歷任Everest Software公司總法律顧問、CareerBuilder公司副總法律顧問、Best Software公司助理總法律顧問、美國(guó)證券交易委員會(huì)部門主管。

作者簡(jiǎn)介

JOHN J. MCDONALD是Kelley Drye & Warren, LLP公司和私募股權(quán)業(yè)務(wù)部門成員。在Kelley Drye & Warren, LLP，他向私募股權(quán)公司、風(fēng)險(xiǎn)資本投資公司和各行各業(yè)的公司提供有關(guān)并購(gòu)交易、股權(quán)和債務(wù)融資及其他商業(yè)交易的法律意見。

星期五下午五點(diǎn)鐘，辦公室里寂然無聲。但是你知道星期五的下午辦公室經(jīng)常會(huì)發(fā)生有趣的事情，而公司CEO的順道來訪印證了你的這種直覺，他告訴你他已經(jīng)收到董事會(huì)的批準(zhǔn)，可以啟動(dòng)從一家風(fēng)險(xiǎn)投資公司融資的計(jì)劃。CEO告訴你，他希望整個(gè)融資過程盡快結(jié)束，訂立的條款符合公司利益，而且風(fēng)險(xiǎn)投資公司的律師將在星期一聯(lián)系你，與你討論一份條款清單。CEO來也匆匆，去也匆匆，說完就離開了你的辦公室。在你回過神來之后，你自己會(huì)想：外部法律顧問會(huì)處理這次交易。但是，我從來沒有處理過風(fēng)險(xiǎn)投資交易，而我又需要讓CEO看到我對(duì)自己的工作了如指掌——那么接下來怎么做呢?

編制商業(yè)計(jì)劃“打動(dòng)”風(fēng)投

首先，公司管理團(tuán)隊(duì)(一般來說由CEO和CFO牽頭)會(huì)編制一份提供給潛在風(fēng)險(xiǎn)投資者的商業(yè)計(jì)劃。這份商業(yè)計(jì)劃包含有關(guān)公司業(yè)務(wù)的信息，這些信息要足以激起風(fēng)投的興趣，但是又不能過多，否則你無法在不與風(fēng)投簽訂保密協(xié)議的情況下放心地把它們交給風(fēng)投。而出于政策原因，風(fēng)投因?yàn)閾?dān)心被起訴，一般會(huì)拒絕就審閱商業(yè)計(jì)劃一事簽訂保密協(xié)議。

公司會(huì)將商業(yè)計(jì)劃提交給風(fēng)投，最理想的方式是通過風(fēng)投信任的雙方共同的商業(yè)聯(lián)系人，即通過律師、會(huì)計(jì)師或者投資銀行來進(jìn)行“友情引薦”。如果風(fēng)投感興趣，共同聯(lián)系人會(huì)安排風(fēng)投與公司管理團(tuán)隊(duì)舉行介紹性會(huì)面，之后風(fēng)投會(huì)對(duì)公司進(jìn)行初步盡職調(diào)查。在此期間，風(fēng)投將會(huì)與公司財(cái)務(wù)部門全面分析公司的商業(yè)模型和商業(yè)預(yù)測(cè)(一般風(fēng)投會(huì)自行為公司建立財(cái)務(wù)模型)，造訪公司辦公地點(diǎn)與公司員工會(huì)面，還可能與公司的客戶及供應(yīng)商會(huì)談。

在這個(gè)時(shí)候或者在此之前，建議你最好把公司的法務(wù)部門準(zhǔn)備就緒。為了做好風(fēng)投法律盡職調(diào)查的準(zhǔn)備工作，首先要把公司轉(zhuǎn)為“C股份有限公司”(如有必要)，起草未完成的董事會(huì)和股東會(huì)的會(huì)議紀(jì)要，收集并整理公司的組織文件(公司注冊(cè)證明和內(nèi)部章程)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)文件、員工福利計(jì)劃及其他與雇傭相關(guān)的文件、重要的買賣協(xié)議及其他客戶及供應(yīng)商合同，以及任何其他重要公司文件。

如果對(duì)于初步商業(yè)盡職調(diào)查的結(jié)果感到滿意，風(fēng)投會(huì)進(jìn)一步對(duì)公司進(jìn)行深度商業(yè)盡職調(diào)查，其中包括風(fēng)投與公司客戶及供應(yīng)商的會(huì)談，以及對(duì)公司技術(shù)的全面分析——有些情況下風(fēng)投會(huì)把這項(xiàng)工作外包給它的顧問。盡職調(diào)查進(jìn)行到這個(gè)階段時(shí)，風(fēng)投及其顧問(如有)一般會(huì)同意簽署保密協(xié)議，以限制風(fēng)投使用其在盡職調(diào)查過程中了解到的公司信息。

借助條款清單達(dá)成合約

如果風(fēng)投的深度盡職調(diào)查未發(fā)現(xiàn)問題，而且其同意繼續(xù)對(duì)公司進(jìn)行投資，那么風(fēng)投會(huì)將這項(xiàng)投資提交給它的投資委員會(huì)，由其批準(zhǔn)“進(jìn)入條款清單階段”。條款清單的范圍差別很大——有些只列出一些關(guān)鍵投資條款(如投資金額、購(gòu)入的證券類型及其估值)，而有些則包含更多細(xì)節(jié)，對(duì)幾乎所有的投資條款都進(jìn)行具體規(guī)定。只包含少數(shù)條款的“簡(jiǎn)式”條款清單有助于盡快啟動(dòng)投資程序，但是會(huì)導(dǎo)致雙方在正式投資文件的談判中，投入更多精力——在正式投資文件的談判中風(fēng)投與公司之間對(duì)于關(guān)鍵交易條款的不可調(diào)和的不同意見會(huì)浮出水面。這會(huì)導(dǎo)致雙方在投入高額法律費(fèi)用和其他開支(不論投資最終是否完成，公司在自擔(dān)費(fèi)用的基礎(chǔ)上通常還要負(fù)擔(dān)風(fēng)投的開支)后無法完成投資。相較之下，一份“綜合”條款清單會(huì)把涉及關(guān)鍵交易條款的談判提前，使談判更有可能在初期破裂。但是一旦條款清單最終確定，通過正式投資文件實(shí)施交易將會(huì)變得更快，而且達(dá)成交易的確定性也更高。

下一步由風(fēng)投編制并向公司提供條款清單初稿。一旦條款清單經(jīng)過協(xié)商、確定并由雙方簽署，包含在條款清單中的排他期(一般為45至90天)就開始計(jì)算，公司須停止與其他任何風(fēng)險(xiǎn)投資公司就潛在投資進(jìn)行協(xié)商。雖然條款清單不具備“法律約束力”，但是如果在正式投資文件的談判中公司管理層提出任何嚴(yán)重悖離條款清單的提議，都會(huì)引起風(fēng)投的強(qiáng)烈反對(duì)。這種行為會(huì)被視為公司在風(fēng)投取得其投資委員會(huì)批準(zhǔn)后試圖“再次達(dá)成交易”。這可能損害風(fēng)投與公司的關(guān)系，甚至使得投資程序完全擱淺。因此，審慎的做法是在投資清單階段就讓富有風(fēng)投融資經(jīng)驗(yàn)的法律顧問參與進(jìn)來，而不是在之后雙方進(jìn)行正式投資文件談判時(shí)再引入法律顧問。

以雙方簽訂的投資清單上的商定條款為指導(dǎo)，風(fēng)投方的律師起草并向公司提交正式投資文件(即購(gòu)股協(xié)議、投資者權(quán)利協(xié)議、股東協(xié)議及公司注冊(cè)證明)。接著雙方進(jìn)行談判，談判涉及投資清單中未處理的問題，或者是風(fēng)投的盡職調(diào)查程序中發(fā)現(xiàn)的問題，在談判后議定最終投資文件。在文件簽署后，風(fēng)投將會(huì)把資金匯給公司。

風(fēng)投融資程序最少需要一到兩個(gè)月，但是通常需要三到六個(gè)月來完成。一家極具吸引力的公司在與一家風(fēng)投簽訂條款清單，“給予排他權(quán)”之前，同時(shí)與多家風(fēng)險(xiǎn)投資公司談判的情況并不少見。

風(fēng)投雙方的合同條款博弈

風(fēng)險(xiǎn)資本融資的每項(xiàng)關(guān)鍵條款都有不同的處理方法——有些做法對(duì)風(fēng)投有利，有的對(duì)公司更為有利，如何爭(zhēng)取對(duì)己方更有利的規(guī)定，要看雙方的博弈

文 Christopher R. Ryan、John J. McDonald

如同任何其他商業(yè)交易一樣，風(fēng)險(xiǎn)資本融資的每項(xiàng)關(guān)鍵條款都有不同的處理方法——有些做法對(duì)風(fēng)投有利，有的對(duì)公司更為有利。風(fēng)投在條款清單和正式投資文件的初稿中一般會(huì)提出對(duì)其自身更有利的做法，然后再與公司協(xié)商。作為企業(yè)法律顧問，熟諳風(fēng)險(xiǎn)資本融資中的關(guān)鍵投資條款以及每項(xiàng)條款下對(duì)風(fēng)投有利的做法和對(duì)公司有利的做法頗為必要。

估值。公司估值確定風(fēng)投因其投資所收到的公司股本的比例——公司估值越高，所占比例越低，反之亦然。這種估值一般稱為“交易前估值”，是風(fēng)投融資領(lǐng)域最受熱議的話題。

* 對(duì)公司有利的做法：由于高估值的結(jié)果是風(fēng)投在公司中取得權(quán)益的百分比更小，使得公司當(dāng)前股東(比如管理層和原有投資者)所有的股權(quán)比例更高，因此高估值對(duì)公司有利。

* 對(duì)風(fēng)投有利的做法：由于低估值的結(jié)果是風(fēng)投在公司中取得權(quán)益的百分比更大，而風(fēng)投經(jīng)常主張：這是風(fēng)投承擔(dān)投資風(fēng)險(xiǎn)的一種必要回報(bào)。